CADE analisa acordo de colaboração entre empresas concorrentes no contexto da crise do COVID-19

 

Em sessão extraordinária de julgamento realizada na última quinta-feira (28.5.2020), o Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) analisou acordo de colaboração celebrado entre um grupo de empresas concorrentes das indústrias de alimentos e bebidas para adoção de medidas conjuntas e individuais em socorro a empresas do mercado downstream (pontos de venda) em razão dos efeitos da crise decorrente do COVID-19.

 

De acordo com informações públicas disponíveis, em 11.5.2020, empresas concorrentes das indústrias de alimentos e bebidas celebraram Memorando de Entendimentos (“MoU”) para regular os termos e condições da colaboração. Segundo tais informações, a colaboração oferecerá suporte a pequenos varejistas (e.g., bares, lanchonetes, padarias, mercearias, empórios e restaurantes), incluindo-se medidas voltadas à (i) reabertura segura dos varejos (e.g., compartilhamento de protocolos e treinamentos de proteção e saúde); (ii) reabastecimento de estoque (e.g., prazos maiores de pagamento, crédito digital, descontos, consignação de produtos, de forma independente e individual por cada empresa); (iii) fortalecimento da relação entre comércio e consumidores (e.g., descontos, seleção de produtos, cashback, etc); e (iv) divulgação de informações relevantes do mercado.[1]

 

O Tribunal Administrativo do CADE, por unanimidade, homologou o despacho da Presidência do CADE que, ao analisar a proposta de colaboração apresentada por meio de petição protocolada pelas Partes, concluiu que a referida colaboração não é prejudicial à concorrência, uma vez que (i) se trata de ação isolada para mitigar os efeitos da crise; (ii) possui efeito temporal limitado (i.e., vigência até 31.10.2020, podendo ser prorrogada a depender das condições do cenário de crise); (iii) não envolve coordenação comercial e/ou troca de informações concorrencialmente sensíveis; (iv) há um protocolo antitruste adequado a ser implementado; e (v) as eficiências alegadas pelas partes possuem estrita causalidade com a ação conjunta dos concorrentes. Ademais, o Presidente recomendou que a Superintendência-Geral do CADE (“SG-CADE”) monitore a implementação da colaboração, de modo a averiguar eventuais desvios capazes de suscitar preocupações concorrenciais.

 

Em votos-vogais, a Conselheira Paula Azevedo e o Conselheiro Sérgio Ravagnani externaram algumas preocupações concorrenciais e recomendações para a SG-CADE, com o intuito de garantir a ausência de paralelismo e o arrefecimento da concorrência nos mercados envolvidos na colaboração. Além disso, destacaram ainda o cuidado com eventual exigência de fidelidade e/ou exclusividade junto aos pontos comerciais, bem como com políticas de condições comerciais diferenciadas.

 

Trata-se de precedente de grande relevância, ao indicar a forma como o CADE pretende analisar iniciativas de colaboração entre empresas concorrentes relacionadas ao contexto atual do COVID-19.

 

Em primeiro lugar, o precedente sinaliza que, em tempos de exceção e emergência, o CADE mostra-se sensível a analisar com urgência iniciativas de cooperação entre concorrentes no contexto do COVID-19 ao acatar pedido formulado com fundamento no direito constitucional de petição das partes (art. 5º, XXXIV, CF), ainda que sem previsão expressa em Resoluções ou no Regimento Interno do CADE, uma vez que não se trataria de ato de concentração de notificação obrigatória nos termos dos arts. 88 c/c 90 da Lei nº 12.529/2011.

 

Em segundo lugar, por se tratar de ato de jurisdição voluntária, não há que se falar em aprovação pelo CADE tampouco em autorização para que empresas venham praticar atos anticompetitivos sem a possibilidade de o CADE instaurar processo administrativo para investigação dessas condutas. Da mesma forma que a aprovação pelo CADE não é condição precedente para a implementação dessas formas de cooperação, tampouco a decisão limita o poder discricionário do CADE de instaurar processo administrativo para investigação de condutas anticompetitivas.

 

Por fim, a decisão também indica que, embora o CADE reconheça a importância de iniciativas de colaboração entre concorrentes no momento atual da crise decorrente do COVID-19, as Partes devem implementar uma série de cuidados e mecanismos na formalização desses acordos de maneira a se mitigar eventual risco de efeitos anticoncorrenciais deles decorrentes, tais como as seguintes medidas reconhecidas na decisão: (a) adoção de protocolos de prevenção de riscos antitruste; (b) ausência de troca de informações concorrencialmente sensíveis; (c) ausência de condutas comerciais conjuntas; (d) adoção de cuidados especiais de prevenção de riscos de natureza antitruste específicos em reuniões de comitês e subcomitês relacionados às atividades decorrentes do acordo colaborativo; e (d) limitação da colaboração ao período da pandemia.

 

A decisão do CADE encontra-se em linha com iniciativas similares conduzidas por outras autoridades antitruste no mundo e com as melhores práticas sobre cooperação entre concorrentes publicadas pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)[2] e pela International Competition Network (“ICN”).

 

Vale destacar que este foi o primeiro julgamento do CADE no contexto de colaboração entre concorrentes decorrente da crise do COVID-19.[3] Espera-se que ações semelhantes também sejam adotadas em diversos outros setores das indústrias, recomendando-se, nestes casos, a avaliação prévia e estruturada sobre se o modelo de colaboração poderá vir a resultar em qualquer preocupação concorrencial à luz deste e de outros precedentes do CADE. Caso haja tais preocupações, há que se implementar mecanismos e procedimentos específicos visando à mitigação de tais efeitos e avaliar a conveniência e/ou necessidade de se apresentar a proposta de colaboração ao CADE para sua análise, o que poderá envolver o acompanhamento e monitoramento de sua implementação por parte da autoridade.

 

Para mais informações sobre o assunto, favor contatar:

 

Fabricio A. Cardim de Almeida               

fabricio.cardim@souzamello.com.br

 

Alan Bittar Prado                                     

alan.bittar@souzamello.com.br

 

Mayara Lins Ogea                                     

mayara.ogea@souzamello.com.br

[1] Maiores informações sobre a colaboração podem ser encontradas em https://movimentonos.com.br/.

[2] A OCDE publicou, em 26.05.2020, o guia sobre cooperação entre concorrentes durante a crise do COVID-19. Veja-se em: http://www.oecd.org/competition/Co-operation-between-competitors-in-the-time-of-COVID-19.pdf. Acesso em 28.05.2020.

 

[3] Procedimento semelhante já havia sido analisado pelo CADE quando do julgamento do “Protocolo de Crise de Abastecimento”, durante o contexto da greve dos caminhoneiros em 2018.