Foi sancionado o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, que prevê a regulamentação da cobrança do ICMS-Difal incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. A Lei Complementar nº 190/2022 que trata do ICMS-Difal foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) nessa quarta-feira, 05/01/2022.

A Lei Complementar possui previsão expressa que sua produção de efeitos respeitará o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, mas sem tratar expressamente do Princípio da Anterioridade Anual.

Todavia, mesmo que a Lei Complementar nº 190/2022 considere o Princípio da Anterioridade Nonagesimal para sua produção de efeitos, os prazos da anterioridade anual e nonagesimal devem ser aplicados a partir da edição das leis estaduais, que efetivamente instituem ou majoram os tributos. Dessa forma, o ICMS-Difal só poderá ser exigido validamente pelos Estados no próximo ano calendário, após, no mínimo, noventa dias da publicação da lei Estadual que institua o tributo em seu território.

Antes mesmo da sanção da Lei Complementar, alguns Estados já editaram suas próprias leis para cobrança do ICMS-Difal. É o caso do Estado de São Paulo (Lei nº 17.470/2021), Bahia (Lei nº 14.415/2021), Minas Gerais (Decreto nº 48.343/2021), entre outros. Após a anterioridade nonagesimal ser cumprida, as referidas leis entram em vigor em março de 2022, ou seja, desrespeitando a eficácia da Lei Complementar.

Apesar de nosso entendimento de que as leis estaduais editadas em período anterior à publicação da Lei Complementar são inconstitucionais, destacamos a existência de precedentes do Supremo Tribunal Federal (“STF”) que, em situação análoga, atestam a validade de lei estadual que institui a cobrança de imposto antes da edição da lei complementar, mas postergando sua vigência para a data em que foi publicada a lei complementar.

Além da controvérsia em relação a violação da anterioridade anual e cobrança do ICMS-Difal para o ano calendário de 2022, a Lei Complementar e algumas Leis Estaduais adotam a chamada “base de cálculo dupla” para operações destinadas aos Contribuintes. O tema também é passível de discussão em relação à sua conformidade com a previsão constitucional do tributo e outros Princípios Constitucionais.

A equipe tributária do Souza, Mello e Torres está à total disposição para prestar maiores esclarecimentos e informações, bem como para dar o suporte necessário na análise do cabimento de demandas judiciais para questionar a cobrança do ICMS-Difal pelos Estados.