A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6034 (“ADI 6034”) foi ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade do item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (a qual prevê os serviços tributáveis pelo ISS), sob entendimento de que a atividade de “inserção” de textos publicitários seria compatível com a própria publicidade, razão pela qual deveria ser tributada pelo ICMS-Comunicação, imposto de competência dos Estados, e não pelo ISS, que é de competência dos Municípios.

O item 17.25 foi incluído na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 pela Lei Complementar nº 157/2016 e prevê a incidência de ISS sobre “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.

O relator da ADI 6034, Ministro Dias Toffoli, afirmou que cabe à lei complementar resolver os conflitos de competência tributária e, portanto, definir os serviços de qualquer natureza que estarão sujeitos à incidência do ISS, como ocorreu com a inclusão do subitem 17.25.

Em atenção ao histórico jurisprudencial do STF, o Ministro destacou que mesmo que uma atividade seja considerada “mista”, em relação a envolver serviço conectado, em algum aspecto, com a atividade de comunicação, deve ser adotado um critério objetivo para verificar qual será a incidência tributária adequada.

De acordo com o Ministro, referido critério objetivo recai sobre a definição em lei complementar que determine que o serviço será tributado pelo imposto municipal, ainda que a atividade envolva a utilização ou fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei.

Ademais, o entendimento que prevaleceu no referido julgamento, é que a atividade em discussão pode ser admitida como ato preparatório ao serviço de comunicação, e não o serviço de comunicação propriamente dito.

Dessa forma, no acórdão publicado em 21/03/2022, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.”

Após a publicação do acórdão, o Estado do Rio de Janeiro interpôs Embargos de Declaração, que aguarda julgamento pelo STF. A equipe tributária do escritório Souza, Mello e Torres está à disposição para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis