Os ministros que compõem o plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiram em 10/03/2022, pela constitucionalidade da previsão legal que determina que a representação fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária e crimes contra a Previdência Social apenas poderá ser encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.980 (“ADI 4.980”) foi proposta pela Procuradoria-Geral da República, e visava a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, requerendo o afastamento da necessidade de esgotamento da discussão nas instâncias administrativas para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao Ministério Público, no que se refere aos crimes formais contra a ordem tributária, como, por exemplo, a apropriação indébita previdenciária.

O resultado do julgamento é de extrema relevância para a construção de uma jurisprudência que de fato garanta os direitos constitucionais e legais dos contribuintes, como o exercício do contraditório e devido processo legal, uma vez que caso a previsão legal fosse julgada inconstitucional, os contribuintes estariam sujeitos às consequências penais a partir de, por exemplo, mera lavratura de autos de infração na esfera tributária, antes mesmo da constituição definitiva do crédito tributário.

Ademais, admitir a representação fiscal para fins penais antes da finalização do julgamento na seara administrativa, seria equivalente a admitir o uso da persecução penal para compelir o pagamento de tributos, tendo em vista que para evitar a representação penal, considerando seus impactos potencialmente gravosos à imagem da empresa e aos controles de compliance eventualmente existentes, o contribuinte poderia sentir-se pressionado a efetuar o pagamento do tributo, mesmo que haja argumentos cabíveis para afastar (ou reduzir o montante) da cobrança, sugerindo que as empresas adotassem a prática do solve et repete (pagar o tributo e apenas então discutir sua legalidade).

Portanto, o julgamento representa uma vitória aos contribuintes, à medida que assegura e reconhece o direito de defesa na seara administrativa e impede o desencadeamento de diversas investigações criminais que poderiam ser instauradas sem qualquer fundamento factível e definitivo, o que representaria grave dano aos direitos dos contribuintes.

A equipe tributária do escritório Souza, Mello e Torres está à disposição para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis.