Em 01/04/2021, foi sancionada a Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”) que revogará a atual Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011).

A Nova Lei de Licitações entrará em vigor em 2 anos e, portanto, até 2023, as regras atuais de licitação estarão vigentes, mas, até o referido ano, a Administração já poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Nova Lei de Licitações. De todo modo, temos tempo suficiente para nos adaptar as modernizações apresentadas no novo regime.

Dentre algumas das principais novas diretrizes, destacamos:

  • Modalidades de licitação: a Nova Lei de Licitações extinguiu duas das modalidades encampadas pela Lei nº 8.666/1993: o Convite e a Tomada de Preços e, por sua vez, passou a incorporar o Pregão, anteriormente previsto em legislação esparsa, bem como criou o Diálogo Competitivo, por meio do qual as contratações de obras, serviços e compras são precedidas de diálogos entre a Administração Pública e os licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos. Esta última modalidade tem como intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às necessidades públicas, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;
  • Critérios de julgamento: foram instituídos novos critérios de julgamento, passando a possibilitar, além do Menor Preço e Técnica e Preço, (i) o Maior Desconto que terá como referência o preço global fixado no edital, e o considerará o menor dispêndio para a Administração, (ii) o Conteúdo Artístico que considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes e o edital definirá o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores; e (iii) o Maior Retorno Econômico à Administração, o qual será utilizado exclusivamente para a celebração de Contrato de Eficiência, e considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. Os contratos de Eficiência são aqueles cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada.
  • Inversão de fases: a Nova Lei de Licitações adota a inversão de fases, estabelecendo a habilitação em momento posterior à classificação das propostas. Tal instituto já é amplamente discutido desde 1995, com a publicação da Lei nº 8.987 (Lei de Concessões).
  • Múltipla contratação: a Nova Lei de Licitações prevê a possibilidade de contratação de mais um licitante para execução do mesmo serviço, de forma concorrente e simultânea, em contrato diverso, desde que a contratação não implique perda de economia de escala. O novo instituto não se confunde o Consórcio, pelo qual as empresas se reúnem para participar em conjunto na execução de um mesmo objeto contratual;
  • Building Information Modelling – BIM: em licitações de obras de engenharia e arquitetura, sempre que adequado ao objeto da licitação, será preferencialmente adotado o BIM, que é um sistema integrado de informações sobre tecnologias e know-how de um projeto, ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substitui-lo.
  • Matriz de riscos: a Nova Lei de Licitações prevê a matriz de risco, como cláusula essencial do contrato, quando foi o caso. Assim, o contrato administrativo poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. A matriz de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.
  • Impugnação ao edital e Pedido de Esclarecimentos: a Nova Lei reduz o prazo, de 5 para 3 dias úteis, ante da abertura dos envelopes, para apresentação de Impugnações e Pedidos de Esclarecimentos;
  • Especificação normativa da diferenciação entre Sobrepreço e Superfaturamento: considerando os entendimentos distintos e não unificados sobre “sobrepreço” e “superfaturamento”, a Nova Lei de Licitações define sobrepreço como o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado e superfaturamento como dano provocado ao patrimônio da Administração por medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
  • Garantia: em se tratando de obras de engenharia de grande vulto, a Nova Lei de Licitações prevê a possibilidade de exigência de seguro-garantia de até 30% do valor da obra, anteriormente limitada em 10%. Grande inovação ainda é a retomada (step-in) que permite que a própria seguradora assuma a responsabilidade pela conclusão da obra ou prestação do serviço em caso de inadimplemento do contratado.
  • Resolução de conflitos: as contratações poderão prever a utilização de métodos alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute boards) e a arbitragem. Tais métodos podem solucionar conflitos relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

Para mais informações sobre o assunto, favor contatar os autores.

Autores: Felipe Estefam (felipe.estefam@souzamello.com.br) e Leonardo Delsin (leonardo.delsin@souzamello.com.br).